最近由沈腾主演的电影《飞驰人生2》正在热映。其中有一幕非常精彩,就是贾冰向沈腾的介绍一众老头乐的豪华品牌:模仿奔驰大G(哥)的奔驰小弟,模仿兰博基尼的黄博基尼,模仿保时捷的宝石敏捷,模仿劳斯莱斯的劳的劳斯,模仿悍马的汗的汗死。最经典的,模仿奥迪的5个圈的奥运。
别小看了这一众老头乐,跟一众豪华品牌相比,除了价格不能相比外,从商标到外观设计,相似度高达90%。
事实上,这不是电影虚构的情节,现实生活中确有其事。请看:
这就引发了一个法律问题:这些老头乐品牌难道不怕被起诉吗?
笔者认为,如果涉及法律纠纷,可能主要集中于商标侵权、外观设计专利侵权、不正当竞争等三个方面。
首先,我们来说一下外观的山寨或模仿。
1、外观设计专利。以外观设计作为权利基础,去主张对方构成侵权,往往容易遭到对方专利无效的挑战。例如当年的路虎极光揽胜主张江淮汽车的陆风构成侵犯外观设计,但是没想到自己的外观设计专利,反倒被无效掉。如果这些豪华品牌的外观设计专利被维持,这些老头乐被认定为侵犯外观专利,就存在很大的概率。
2、不正当竞争。即使豪华品牌的外观专利被无效,也可以基于不当竞争的理由去主张构成侵权。当年的路虎极光揽胜,虽然外观设计专利并无效,但是法依然认定它的外观构成具有一定知名度的包装装潢,江淮路风未经许可使用,构成不正当竞争。
其次,我们说一下商标的模仿,特别以五环奥运为例。
我国《商标法》第五十七条规定:有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;(二)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的。……
《商标法》的上述规定,明确了如果商标近似(而非相同),判定是否构成商标侵权,需要考虑是否造成“混淆”。而判断是否会造成混淆,要以相关公众为视角。
对于相关公众如何界定,商标法虽然没有作出明确的规定,但是最高人民法院的司法解释和《商标审理审查指南》都做过界定。但实际上依然很难完全解决这个问题。
在主张认定驰名商标的情况下,权利人往往将相关公众的范围界定的尽量狭窄一些;而在主张对方侵权的情况下,商标的权利人往往会将相关公众的领域界定的尽量宽广一些。
我们就以五环作为商标的奥运品牌老头乐汽车为例,如果将相关公众界定为汽车品牌,特别是奥迪汽车品牌的潜在购买者或使用者,那肯定不能够认定构成混淆,也就是说不能够认定构成商标侵权。但如果将相关公众的范围做一个扩展,扩展到普通的社会公众,就有可能被人认为混淆:大家不会认为五环的奥运品牌的老头乐是奥迪品牌,但可能会认为该品牌与奥迪之间存在一定的关联,例如授权关系、合作关系的等,这就构成了混淆,因而构成商标的侵权。
当然,上面都是我们基于法律规定和法理分析进行的解读,司法实践中还有其他考量。个人判断,如果这些豪华品牌真的以商标侵权,提起诉讼,估计没有法官敢认定不构成商标侵权的。